Le CBD et le Droit

La règlementation actuelle, et plus encore son interprétation par les pouvoirs publics, entrent en contradiction flagrante avec les principes fondamentaux de notre Etat de droit et les règles essentielles de l’Union européenne. Dans la mesure où elles définissent le cadre, instable et incohérent, dans lequel la filière CBD développe son activité, il convient de les exposer brièvement.

 

LE DROIT FRANÇAIS AVANT L’ARRET KANAVAPE

 

* Les dispositions françaises applicables aux produits au CBD

 

L’article R. 5132-86 du Code de la Santé Publique dispose que :

 

« I. – Sont interdits la production, la fabrication, le transport, l’importation, l’exportation, la détention, l’offre, la cession, l’acquisition ou l’emploi :

 

1° Du cannabis, de sa plante et de sa résine, des produits qui en contiennent ou de ceux qui sont obtenus à partir du cannabis, de sa plante ou de sa résine ;

 

2° Des tétrahydrocannabinols, à l’exception du delta 9-tétrahydrocannabinol, de leurs esters, éthers, sels ainsi que des sels des dérivés précités et de produits qui en contiennent.

 

  1. – Des dérogations aux dispositions énoncées ci-dessus peuvent être accordées aux fins de recherche et de contrôle ainsi que de fabrication de dérivés autorisés par le directeur général de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé.

 

La culture, l’importation, l’exportation et l’utilisation industrielle et commerciale de variétés de cannabis dépourvues de propriétés stupéfiantes ou de produits contenant de telles variétés peuvent être autorisées, sur proposition du directeur général de l’agence, par arrêté des ministres chargés de l’agriculture, des douanes, de l’industrie et de la santé.

 

III. – Ne sont pas interdites les opérations de fabrication, de transport, d’importation, d’exportation, de détention, d’offre, de cession, d’acquisition ou d’emploi, lorsqu’elles portent sur des spécialités pharmaceutiques contenant l’une des substances mentionnées aux 1° et 2° du présent article et faisant l’objet d’une autorisation de mise sur le marché délivrée en France conformément aux dispositions du chapitre Ier du titre II du présent livre ou par l’Union européenne en application du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 établissant des procédures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments ». 

 

La législation française instaure donc une prohibition de principe de toute utilisation ou commercialisation du « cannabis, de sa plante et de sa résine ».

 

L’arrêté du 22 août 1990 portant application de l’article précité pose une exception à cette prohibition de principe : 

 

« Au sens de l’article R. 5181 du code susvisé, sont autorisées la culture, l’importation, l’exportation et l’utilisation industrielle et commerciale (fibres et graines) des variétés de Cannabis sativa L. répondant aux critères suivants :

– la teneur en delta-9-tétrahydrocannabinol de ces variétés n’est pas supérieure à 0,20 %

– la détermination de la teneur en delta-9-tétrahydrocannabinol et la prise d’échantillons en vue de cette détermination sont effectuées selon la méthode communautaire prévue en annexe »

 

Il résulte de cette réglementation que l’exploitation régulière du chanvre n’est autorisée qu’à condition de respecter les trois critères cumulatifs suivants :


  • la plante doit être issue d’une des variétés de Cannabis sativa L. listées par l’arrêté ;
  • seules les fibres et les graines peuvent être utilisées (ce qui exclut l’utilisation de la fleur et de la feuille) ;
  • la teneur en THC de la plante doit être inférieur à 0,2%.

 

Un avis du 11 juin 2018 de la MILDECA, repris par une circulaire du 23 juillet 2018 de la Direction des Affaires Criminelles et des Grâces (DACG) du Ministère de la Justice, a précisé que la teneur de 0,2 % de THC autorisée s’appliquait à la seule plante et non au produit fini issue de la plante qui ne doit contenir aucune trace de THC. Cette interprétation parfaitement abusive d’un texte lui-même illégal a été reprise récemment dans une note de la préfecture de police de Paris du 13 avril 2021.

 

Dans la mesure où l’utilisation et la commercialisation de fleurs ou feuilles de chanvre, ou de produits obtenus à partir de ces parties de la plante, ne sont pas autorisées, quelle que soit la variété de cannabis, l’extraction de CBD de manière naturelle est de facto irrégulière.

 

Jusqu’à l’arrêt KANAVAPE rendu par la Cour de Justice de l’Union européenne le 19 novembre 2020, la position officielle des autorités françaises concernant l’exploitation et la commercialisation du chanvre CBD était donc la suivante :

 

  • l’extraction de CBD de manière naturelle n’est pas autorisée, seul le CBD synthétique est donc véritablement légal au sens du droit français ;
  • la commercialisation des produits à base de CBD sont interdits s’ils contiennent du THC quel que soit le taux et s’ils ne sont pas obtenus à partir de variété et de partie de plantes autorisées.

 

De ce fait, la règlementation française, l’interprétation intransigeante voire abusive qui en est faite par les pouvoirs publics et son application extensive par les autorités préfectorales et les membres du Parquet ont eu pour conséquence d’insécuriser inutilement un secteur en pleine croissance et de n’autoriser explicitement que le CBD de synthèse, essentiellement produit et commercialisé par la concurrence américaine et chinoise.

 

* L’absence de réglementation spécifique aux produits CBD, source de confusion et d’insécurité juridique


  • Une législation inadaptée à la réalité scientifique du CBD

 

En novembre 2017, le Comité d’experts sur la pharmacodépendance de l’Organisation Mondiale de la Santé a conclu que, à l’état pur, le cannabidiol ne présente pas de potentiel d’abus et n’est pas nocif pour la santé.

 

Alors même que le CBD n’est pas une substance psychotrope, les règles qui lui sont applicables sont celles régissant la culture et l’exploitation du cannabis à titre général, qui découlent des dispositions relatives aux préparations et substances vénéneuses, compte tenu du fait que le CBD est extrait de la fleur de chanvre.

 

L’absence de régime spécifique applicable au CBD conduit à des incohérences réglementaires puisque, en application des règles posées par l’arrêté de 1990, la commercialisation du CBD extrait de la plante de cannabis est interdit tandis que le CBD de synthèse est autorisé.

 

Ce n’est donc pas la substance CBD qui est en cause mais son mode de production, de sorte que l’interdiction du CBD naturel n’est pas justifiée du point de vue de la santé publique.


  • Un flou juridique qui entraîne un risque pour les acteurs économiques et des disparités d’application de la législation sur le territoire

 

Le risque de poursuites pénales est réel pour les acteurs économiques de la filière du CBD, qui peuvent être poursuivis et condamnés pour des chefs d’inculpation aussi graves que nombreux : trafic de stupéfiants, promotion à l’usage de drogues, pratiques illégales de la médecine et de la pharmacie, ouverture illégale d’une officine.

 

Le flou juridique est accentué par l’absence de critères pour définir les stupéfiants, qui conduit à un véritable risque d’arbitraire dans l’application des dispositions répressives du code pénal.

 

Depuis la vague d’ouverture de magasins commercialisant des produits au CBD en 2018, la réponse pénale des autorités françaises a été, sur la base d’une confusion entre THC et CBD, à la fois intransigeante et inégale.

 

De nombreux exploitants du CBD ont subi, et subissent encore, des placements en gardes à vue, des saisies, des perquisitions et même des détentions provisoires pour avoir commercialisé des produits au CBD.

 

Au-delà du risque pénal, les exploitants des boutiques de CBD font face à des risques de fermetures administratives, parfois même définitives, et de destructions des marchandises.

 

En outre l’absence de cadre juridique clair conduit à des disparités d’application de la législation sur le territoire. La poursuite étant à la discrétion du parquet, la répression est inégale en fonction des départements plus ou moins tolérants à l’égard du commerce de CBD.

 

Ces disparités d’application sont sources d’insécurité juridique pour les acteurs économiques et les consommateurs et conduisent à une véritable rupture d’égalité devant la loi.




EN DROIT INTERNATIONAL

 

Le droit international des produits stupéfiants se limite, actuellement, à la Convention unique des Nations unies sur les stupéfiants du 30 mars 1961, telle que modifiée par le protocole de 1972, et la Convention des Nations unies sur les substances de 1971, textes rédigés à une époque antérieure à l’identification du système endocannabinoïde.

 

Aucune stipulation de la Convention unique n’évoque spécifiquement le CBD, c’est le cannabis envisagé globalement comme un produit stupéfiant qui est mentionné.

 

Le développement des usages du CBD a amené l’Organisation mondiale de la santé (OMS) à se pencher sur la question du cannabidiol et, en novembre 2017, le comité d’experts de l’OMS sur la pharmacodépendance a conclu qu’aucun problème de santé publique n’était lié à la consommation de CBD pur, et qu’au contraire, le CBD pouvait constituer un traitement utile contre certaines pathologies.

 

Néanmoins, l’OMS a considéré que la notion « d’extrait de cannabis » figurant au sein de la Convention unique pouvait être interprétée comme englobant le CBD et cette interprétation a logiquement amené le comité d’experts à envisager d’exclure expressément de la Convention unique les préparations considérées comme étant du CBD pur.

 

A ce jour, les clarifications demandées par l’OMS n’ont pas été effectuées.

 

Cependant, le juge européen, par l’arrêt Kanavape, a interprété la Convention unique de 1961

 

EN DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE (ARRET KANAVAPE)

 

Les articles 34 et 37 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) posent le principe de la libre circulation des marchandises, ce qui inclut les produits agricoles et les produits de première transformation (article 38) listés à l’Annexe 1 du traité.

 

L’annexe 1 chapitre 57 du Traité vise le « chanvre (Cannabis Sativa) brut, rouille, teillé, peigné ou autrement traité, mais non filé ; étoupes et déchets (y compris effilochés) ».

 

Dans un arrêt du 19 novembre 2020 dit « Kanavape », la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) s’est prononcée sur la question de l’application du principe de libre circulation des marchandises au CBD.

 

Dans cet arrêt, la CJUE a considéré qu’en l’état des connaissances scientifiques et sur la base des conventions internationales en vigueur, à savoir la Convention des Nations unies du 21 février 1971 sur les substances psychotropes et la Convention unique des Nations unies du 30 mars 1961, le CBD ne constitue pas un produit stupéfiant.

 

Elle en déduit donc que le principe de la libre circulation des marchandises n’est pas compatible avec une réglementation française qui interdit la commercialisation du cannabidiol issue de la plante entière et légalement produit dans un autre pays.

 

Si une restriction à la commercialisation du CBD importé pourrait être justifiée par un objectif de protection de la santé publique, elle devrait être nécessaire et proportionnée, et fondée sur des données scientifiques établies et non sur des hypothèses.

 

La CJUE a considéré en l’espèce que la réglementation française interdisant le CBD issu de la plante n’était pas de nature à atteindre, de manière cohérente et systématique, l’objectif de protection de la santé publique, dans la mesure où l’interdiction de commercialisation ne frappe pas le CBD de synthèse qui aurait les mêmes propriétés que le CBD naturel.

 

Ainsi, la réglementation française actuelle n’est pas conforme au principe de libre circulation des marchandises de l’Union Européenne.



LE DROIT FRANÇAIS APRES L’ARRET KANAVAPE, ECARTELE ENTRE LIBERALISATION ET PROHIBITION

 

Un mouvement jurisprudentiel qui tire les conséquences de l’arrêt KANAVPAE

 

Les 15 et 23 juin 2021, la Cour de cassation a précisé le statut juridique du cannabidiol, confirmé la légalité de la vente de produits à base de CBD, en l’espèce par des boutiques spécialisées figurant parmi les membres fondateurs de l’Union des professionnels du CBD, dès lors qu’ils sont produits légalement dans un État-membre de l’Union européenne et rappelé que la charge de la preuve pèse sur l’administration et le ministère public lorsque est invoquée l’illégalité des produits commercialisés au soutien de fermetures administratives ou de poursuites pénales.

 

Les hauts magistrats y affirment, d’une part, que la commercialisation de produits contenant du cannabidiol ne saurait être interdite en l’absence de preuve que ceux-ci entrent dans la catégorie des stupéfiants. Ils observent que la vente en France de fleurs de cannabis à faible teneur en THC ne constitue pas une infraction à la législation sur les stupéfiants dès lors que celles-ci ont été légalement produites dans un autre État membre de l’Union européenne. Le périmètre du chanvre légal s’en trouve élargi et mieux défini.

 

Par ces décisions, la Cour de cassation sécurise le cadre juridique de ce secteur économique dynamique, en reprenant l’argumentation de la juridiction européenne dans l’arrêt Kanavape, auquel il est fait explicitement référence.

 

Par ailleurs, les poursuites engagées par le ministère public sur le fondement d’une violation à la législation sur les stupéfiants n’aboutissent que rarement, la relaxe étant le plus souvent prononcée à l’égard des prévenus pour absence d’élément intentionnel (CA Colmar, 2 juin 2021 ; CA Paris, 1er octobre 2020 ; CA Reims, 18 décembre 2019 ; Tribunal correctionnel de Bézier, 6 mai 2019 ; Tribunal correctionnel de Bordeaux, 6 septembre 2019 ; Tribunal correctionnel d’Arras, 17 septembre 2019 ; Tribunal correctionnel de Bonneville, 20 décembre 2018 ; Tribunal correctionnel d’Evry, 4 novembre 2019 ; Tribunal correctionnel d’Orléans, 3 mars 2021 ; Tribunal correctionnel de Reims, 26 février 2019 ; Tribunal correctionnel de Strasbourg, 11 février 2021 ; Tribunal correctionnel du Havre, 8 janvier 2019). 

 

Un projet d’arrêté en recul, résultat d’une commande politique prohibitionniste

 

Le projet d’arrêté communiqué le 20 juillet 2021 à la Commission européenne est présenté par le Gouvernement comme constituant une avancée.

 

Il prévoit en effet que l’autorisation de culture, d’importation, d’exportation et d’utilisation industrielle et commerciale du chanvre est étendue, sous certaines conditions, à toutes les parties de la plante de chanvre, sous condition que la plante de ait une teneur en THC inférieure à 0,2%. 

 

Les variétés de plante autorisées sont les variétés inscrites au catalogue commun des variétés des espèces de plantes agricoles ou au catalogue officiel des espèces et variétés de plantes cultivées en France. 

 

Seuls des agriculteurs actifs au sens de la réglementation européenne et nationale en vigueur peuvent cultiver des fleurs et des feuilles de chanvre en France. Seules des semences certifiées peuvent être utilisées. La vente de plants et la pratique du bouturage sont interdites. Par ailleurs, les agriculteurs sont tenus de conclure un contrat écrit avec le premier acheteur des fleurs et des feuilles.

 

Les fleurs et les feuilles ne peuvent être récoltées, importées ou utilisées que pour la production industrielle d’extraits de chanvre, y compris du cannabidiol. Ces dispositions correspondent à une interprétation minimaliste de l’arrêt Kanavape.

 

Le projet d’arrêté constituerait en réalité un recul majeur pour la filière CBD, puisqu’il prévoit que la vente aux consommateurs de fleurs ou de feuilles brutes (sous toutes leurs formes, seules ou en mélange avec d’autres ingrédients, notamment comme produits à fumer, tisanes ou pots-pourris) leur détention par les consommateurs et leur consommation sont interdites. La fleur brute représente environ la moitié du chiffre d’affaires des boutiques spécialisées.

 

C’est un motif d’ordre public, à nos yeux dérisoire et infondé, qui est invoqué au soutien de cette interdiction, à savoir « préserver la capacité opérationnelle des forces de sécurité intérieure de lutter contre les stupéfiants, [qui] doivent pouvoir discriminer simplement les produits, afin de déterminer s’ils relèvent ou non de la politique pénale de lutte contre les stupéfiants.» 

 

Or, il existe plusieurs types de tests parfaitement sécurisés qui permettent d’opérer cette distinction en temps réel. 

 

Le coût de leur déploiement serait infime en comparaison des bénéfices économiques, sanitaires et écologiques résultant de la légalisation généralisée de la fleur brute.

 

Si l’arrêté devait maintenir l’option prohibitionniste pour l’heure retenue, nous engagerions dès sa publication, au nom de l’Union des professionnels du CBD, un recours administratif direct devant le Conseil d’Etat.





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